Hipotecas multidivisas

La problemática de las llamadas hipotecas multidivisa fue abordada por la Sentencia del Tribunal Supremo, del Pleno Sala 1ª, de 30-06-2015, nº 323/2015, en consonancia con la Sentencia del TJUE, de 30-04-2014, asunto C-26/13, y, por la posterior, de 15-11-2017, nº 608/2017, que cambia el razonamiento de la primera sobre la naturaleza y normativa aplicable a este tipo de préstamos hipotecarios, siguiendo el nuevo criterio instaurado por la Sentencia del TJUE, de 03-12-2015, asunto C-312/14, caso Banif Plus Bank.

La antedicha STS, de 30-06-2015, en el FD Séptimo, comienza por establecer el concepto general y las características de las hipotecas multidivisa en los siguientes términos:

“3.- Lo que se ha venido en llamar coloquialmente ´hipoteca multidivisa´ es un préstamo con garantía hipotecaria, a interés variable, en el que la moneda en la que se referencia la entrega del capital y las cuotas periódicas de amortización es una divisa, entre varias posibles, a elección del prestatario, y en el que el índice de referencia sobre el que se aplica el diferencial para determinar el tipo de interés aplicable en cada periodo suele ser distinto del Euribor, en concreto suele ser el Libor…”

 

 I.- Producto complejo y alto riesgo.

No puede obviarse la complejidad que conlleva operar con préstamos en divisas que responden a una operativa nacida con vocación de ser utilizada fundamentalmente por empresas que comercian en el ámbito internacional y pueden asumir el riesgo que entraña embarcarse en este tipo de negocios, y no tanto, para ser un instrumento de crédito para el consumidor.

Las hipotecas multidivisa suponen unos riesgos añadidos frente a los préstamos hipotecarios tradicionales en euros, y es que, además de las posibles subidas del índice de referencia, también están expuestas a los cambios de cotización y a las alteraciones de los tipos de interés relacionados con tales monedas. Suponen, así, un enorme riesgo de pérdida para el cliente, pues variaciones pequeñas en porcentaje se trasladan exponencialmente a la responsabilidad patrimonial final. De ahí, las obligaciones de las entidades financieras de facilitar una información adecuada, precisa, veraz y suficiente, en fase precontractual y contractual (SAP de Barcelona, sección 17ª, de 29-10-2015).

En concreto, el banco, a la hora de comercializar el producto, debe informar de los siguientes riesgos, entre otros:

• Riesgo de tipo de cambio de las divisas aplicables, que afecta, tanto a la cuota del préstamo hipotecario como al capital pendiente de amortizar, pudiéndose incrementar este desmesuradamente.
• Riesgo de tipo de interés del índice de referencia, tanto del Líbor, como del Euribor, u otro que se utilice, al objeto de que el cliente pudiese ser plenamente consciente de las consecuencias económicas de su elección.

 

II.- Contratos de adhesión.

Nos encontramos ante contratos confeccionados por las entidades financieras para su comercialización en masa. Se trata de contratos de adhesión donde las cláusulas o estipulaciones han sido elaboradas, predispuestas e impuestas por las entidades financieras, sin la participación del cliente. Por lo que la documentación se encuentra normalmente redactada en unos términos claramente complejos o carentes de información relevante.

Tal y como tiene declarado nuestro Alto Tribunal, toda la contratación bancaria se realiza mediante condiciones generales (cláusulas predispuestas e impuestas por el empresario). Como tales, se rigen por la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de la Contratación y, cuando se utilizan, además, en contratos con consumidores, se aplica todo el régimen de cláusulas abusivas de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, debiéndose realizar el doble control de transparencia.

 

III.- No es un instrumento financiero conforme a la MIFID.

La antedicha STS, de 30-06-2015, nº 323/2015, declaró que la hipoteca multidivisa, además de ser un préstamo hipotecario, es un instrumento financiero complejo de alto riesgo, siéndole, por tanto, de aplicación la ley 47/2007, de 19 de diciembre de 2007, sobre el Mercado de Valores, que traspuso al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39/CE, conocida como MIFID (Markets in Financial Instruments Directive) y pretende crear un marco jurídico único en toda la Unión Europea para los mercados de instrumentos financieros y la prestación de servicios de inversión.

Esta Sentencia supuso un paso importante para los afectados por hipotecas multidivisas ya que se declaró la anulabilidad o nulidad relativa por vicio en el consentimiento del cliente, derivada del incumplimiento por el banco de sus obligaciones normativas sobre información y transparencia, lo que abrió la puerta para demandar a aquellos empresarios o profesionales, personas físicas o jurídicas, afectadas por el clausulado multidivisa, que no fuesen consumidores.

La posterior STJUE, de 03-12-2015, caso Banif Plus Bank, asunto C-312/14, declaró, por el contrario, cambiando su propia doctrina establecida en la meritada STJUE, de 30-04-2014, asunto C-26/13, que las cláusulas multidivisa no son un instrumento financiero, regulado por la Ley del Mercado de Valores, independiente del préstamo hipotecario.

Este nuevo criterio, de no aplicación de la normativa MIFID a los préstamos hipotecarios multidivisa, ha sido adoptado también por nuestro Alto Tribunal en la reciente STS, de 15-11-2017, nº 608/2017, pero insistiendo y recordando que, la no aplicación de la Directiva MIFID a estos contratos, no contradice que el préstamo hipotecario en divisas sea considerado un producto complejo a efectos de poder realizar el doble control de transparencia en aplicación de la Directiva 93/13, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Asevera la precitada Sentencia en su FD Octavo:

“16.- Que la normativa MIFID no sea aplicable a estos préstamos hipotecarios denominados en divisas no obsta a que el préstamo hipotecario en divisas sea considerado un producto complejo a efectos del control de transparencia derivado de la aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas, por la dificultad que para el consumidor medio tiene la comprensión de algunos de sus riesgos.”

 

 IV.- Aplicación de la Directiva 93/13: doble control de transparencia.

La comentada STS, de 15-11-2017, nº 608/2017, siguiendo el nuevo criterio del TJUE, refrendado por la STJUE, Sala 2ª, de 20-09-2017, entiende, acorde con el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados por consumidores, que la cláusula incluida en un contrato de préstamo en divisa extranjera que no ha sido negociada individualmente y, según la cual, el préstamo deberá reembolsarse en la misma divisa extranjera que se contrató, forma parte del objeto principal de contrato de préstamo, dado que esta cláusula regula una prestación esencial que caracteriza dicho contrato, por lo que su carácter abusivo podrá examinarse conforme a la Directiva.

En este sentido, nuestro Alto Tribunal, en la referida STS, de 15-11-2017, nº 608/2017, estimó la nulidad parcial de un préstamo hipotecario multidivisa por abusividad debido a la falta de transparencia, adoptando la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea antes expuesta. Pero, a su vez, asegura que la no aplicación de dicha Ley no conlleva que no sean productos de complejo riesgo a efectos del control de transparencia, en los supuestos en que el prestatario tiene la consideración legal de consumidor.

En definitiva, tras esta última resolución del Alto Tribunal español, es posible aplicar al clausulado multidivisa de los préstamos hipotecarios el doble control de transparencia que se aplica a otro tipo de cláusulas como la cláusula suelo: (I) formal o de incorporación, con base en los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación, y (II) legal o de contenido, en aplicación de los artículos 8.2  de la Ley de Condiciones Generales de Contratación y 80.1 – 82.1 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, versus artículo 3 de la Directiva 93/13.

 

 V.- Nulidad parcial del préstamo hipotecario.

Las consecuencias que debe tener la nulidad, si se declara la abusividad de una cláusula multidivisa por falta de transparencia o el vicio en el consentimiento del cliente al contratar, no pueden volcarse sobre la totalidad del contrato, sino sólo sobre la cláusula multidivisa litigiosa. La apreciación de la nulidad total del contrato sería contraria a la jurisprudencia del TJUE y al fin de protección de los consumidores.

 

Resulta de aplicación, por tanto, la doctrina acogida por el Alto Tribunal en su STS, del Pleno Sala 1ª, de 09-05-2013, sobre la nulidad de las cláusulas suelo por falta de transparencia. En consecuencia, demostrada la abusividad de la cláusula multidivisa por falta de transparencia o el vicio en el consentimiento del cliente, se ha de declarar la nulidad parcial del préstamo, eliminando la cláusula multidivisa del mismo y recalculando el cuadro de amortización en euros en función del Euribor más el diferencial pactado, con la consiguiente devolución al cliente de los posibles intereses cobrados de más y la amortización del capital correspondiente por el cambio de divisa.